（三）丙的法律地位以及其行为的性质。

在法院的争论中，有的法官认为丙的行为构成表见代理行为，我认为，这一观点存在明显的不妥之处。我国合同法第49条规定："行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后已被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该行为有效。" 表见代理是指代理人没有代理权而使第三人误认为有代理权的情形，它可以发生与有权代理相同的效力。在理论上，有观点认为，本人具有过失是表见代理成就的必备条件， 但也有人认为，本人的过失不能作为表见代理的法定构成要件，表见代理既为本人利益与第三人利益之价值选择，并因第三人利益中包含了交易安全的因素而以保护第三人利益为重，就只能以"牺牲"本人利益为表见代理制度之代价。 虽然表见代理欠缺本人关于授权的意思表示，但它却具有一个非实质的"外观"上的授权行为，这个授权行为产生于本人的过失，使相对人有足够理由相信行为人具有代理权。而法律从保护善意第三人的信赖利益、维护交易安全的角度出发，要求其具有一般代理行为的法律效力。但由于它的产生并非由于行为人的本意，故有别于一般的有权代理，同时又由于这种外观授权行为包含本人的主观表示，所以又区别于无权代理。那么，在本案中，丙的行为是否构成表见代理呢？

在本案中，原告于1998年11月10日给丙出具了一份"委托书"，内容是"……我司委托贵司与乙及丙联系,尽快解决最后一批羊皮之事，如果贵司能与我司用户达成协议,我司立即执行你与我司用户签订的协议。"乙后来也承认丙在"给他帮忙"，并且在1998年8月18日给甲的传真中请甲帮忙给丙发工资，并在8月19日发传真又告诉甲"有消息就告诉丙"，他每天与丙联系。因此，有法官认为，虽然乙与丙之间并没有签订聘用协议，但他在给甲的传真中将丙能处理的事宜作了明确指示，这就暗示丙有权处理有关羊皮交易的一切事宜，因此，丙的行为构成表见代理。我认为，这种观点有值得商榷之处。乙明示甲代他给丙发"工资"，并每天与丙联系，1998年8月份的多项传真也证实了丙正在按乙的指示进行活动。首先应当认定的是，甲同意丙参与交易行为以及阿公司予以所签之协议是否都源于乙的过错，我想事实在此非常明确，乙对于丙的行为不仅不存在过错，而且还都产生于乙自己的指示。因此，即便丙与乙之间没有签订书面聘用协议，但也应认定二者之间存在事实上的雇用关系，丙受甲的指示所为的一切行为都应视为职务行为，由其行为所产生的一切法律后果都应由乙承担。

1. [德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第459页。

2.我国合同法第36条规定，法律、行政法规规定……采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这说明，我国合同法对于未采用法定形式但已经实质履行的合同的态度，并非采严格限制的态度，而是以意思自治使其生效。

王轶：《林某等十五人诉某旅行社损害赔偿纠纷案》，载《判例研究》2000年第1辑，第129页。

3.《德国民法总论》，第461-462页。

4..江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年7月第1版，第233页。

刘信业：《新合同法与外贸代理制的完善》，载《河北法学》2000年第4期，第141页。

5.有学者认为，根据我国《关于对外贸易代理制度的暂行规定》的精神，二者并不相同。就法律规定而言，虽然《暂行规定》第15条规定了受托人（代理人）对外商承担合同义务，享有合同权利；但第10条也规定了委托人（本人）须按委托协议和进出口合同的规定履行义务；而且，《暂行规定》还体现了委托人（本人）可以直接参与进出口合同条款的精神，所以，外贸代理并不如行纪关系那么纯粹，没有排除本人对进出口合同的参与及法律后果之承担。参见江帆：《代理法律制度研究》，第234页。